哈佛大学成被告（三）：有先例，无定论

　　（专栏作家 陈晋）（上接前文《哈佛大学成被告（一）：是种族歧视还是平权行动》《哈佛大学成被告（二）：双方争论的是什么》）在这一节，我想探讨亚裔学生和家长的感觉与常识和法律考量的距离。1868年美国内战结束后， 国会通过了美国宪法第十四条补充条例 （the 14th amendment）。其中，第一部分的第四条又称equal protection clause（同等保护法规），规定各州必须为所有的人提供同等的法律保护。这就是1964年被国会通过的，由约翰逊总统签署的民权法案（Civil Rights Act） 的宪法基础。这个法案禁止任何收到联邦政府资金的项目或活动因种族、肤色、性别或原国籍等原因而歧视任何人。这个法案对劳动法和大学的招生政策有重要影响。原告（SFFA）就是根据民权法案的第六条（Title VI）控告哈佛违法的。

　　在20世纪60年代后期和70年代初期，很多大学为了道义上的公平，补救以前国家政策中对某些少数族群的合法的但不公平的待遇，实行了配额制，积极主动地吸收那些人群的后代，给他们在就业和大学中更多的机会。1978年最高法院在Regents of the University of California vs. Allen Bakke 的案件宣布，严格以种族为基础的配额制招生政策违反宪法第十四条补充条例，要求加州大学医学院接受白人申请人Bakke，但与此同时肯定了平权行动的理论和原则。

　　法官Burroughs 在判决书中对这个先例以及后来的一系列有关案例都有综述，意在显示她的判决沿袭了最高法院判决类似案件的原则。2003年最高法院对Barbara Grutter vs. University of Michigan Law School 案件的判决有里程碑意义，因为密歇根大学法学院没有实施明确的配额制，只是承认在招生过程中使用了种族这个因素。他们相信，学生构成的多样性（diversity）有足够大的意义（ a compelling interest）可以使用种族优惠政策。那么少数族裔要占录取学生的多大比例才算构成足够的多样性呢？密歇根大学法学院说，少数族裔要有一定的比例才能成气候（critical mass）。最高法院认为，这种招生政策如果能禁得住“严格审查”（under strict scrutiny review），就不同于违法的配额制。密歇根大学法学院最终以微弱多数（5：4）胜诉。

　　多数派的法官代表Sandra Day O’Connor主笔写判决书： “ 在招生过程中谨慎地狭窄地使用种族，把种族作为考量因素之一，以获得多样化的学生构成，不违反宪法第十四条补充条例（narrowly tailored use of race in admissions to further a compelling interest in obtaining the educational benefits that flow from a diverse student body） …… 对非少数族裔的申请人不构成过分的不合理的伤害（not unduly harm non-minority applicants）。”同时最高法院也声明，公立大学不能对少数族裔的学生提供宽泛的任意的优势（broad and arbitrary advantages）。O’Connor 希望 “25年以后社会不再需要在招生中运用种族考量”。法官Burroughs说，25年的说法过于乐观，现在16年已经过去了，但招生仍然有必要把种族考虑在内。

　　2016年最高法院对Abigail Fisher vs. University of Texas 这一案件的裁决和对相关法律的最终解释对哈佛是有利的。 这个案件的原告Fisher在2008年是德克萨斯州一个公立高中的白人学生，申请德克萨斯州立大学，2009年被拒。她在班里排名前12%，SAT的成绩是当年德克萨斯州大学录取学生的分数范围的中下等，但高于很多被录取的学生。她也参加合唱团和数学比赛等课外活动。 德克萨斯州立大学招生政策是自动录取毕业班前10%的学生（即我们说的“保送“学生），剩下的学生要根据成绩和各方面表现参加评审，择优录取。Fisher 认为她被拒绝的唯一原因是因为她是白人，是州立大学照顾种族比例的牺牲品。 她在地方联邦法庭和申诉联邦法庭失败两次以后，一直告到最高法院。

　　2013年的审判结果是打回申诉法庭，使用严格的检查方式（apply strict scrutiny review）重新审判，但申诉法庭的重申结果是维持原判。2015年Fisher 又一次申诉到最高法庭。这时2016年一位保守派法官去世了，另一位法官改变了原先的立场。德克萨斯州立大学最终以微弱多数（4：3）险胜。这个非常接近的比例说明，如果法官组成不同，结果就很有可能不同。2016年的这个决定被解读为，招生过程中有部分种族因素的考虑是合法的，只要不过分就行。

　　纵观以上案件的判决，法官Burroughs沿袭了最高法院在判断高等院校招生过程中对种族优惠的考量是否构成非法的配额制的分析判断模式，在接受种族多样性对所有学生的教育都有好处的前提下，采用“严格审查”（scrutiny review）。这个“严格审查”包括两部分：1）学生构成的多样性是否是一个足够重要的目标（compelling interest）以至于可以把种族考量包括在招生过程中？ 答案是肯定的，因为种族多样性是国家的利益（an asserted state interest）。2）种族考量是否被“狭窄地运用”（narrowly tailored）在招生过程中， 作为多种考量因素之一？答案是肯定的，而且没有对非洲裔和拉丁美洲裔以外的族裔——主要指白人和亚裔——造成过分的伤害。

　　在130页的判决书中，有30页是对原告和被告双方提供的各种计量回归模型和结果的分析和点评。法官Burroughs从这些统计分析得出结论，“任何种族中性（race-neutral）的录取政策只有在允许哈佛能够获取和现在一样的多样性的好处，而且不增加成本，还不影响哈佛的教学质量和其他哈佛认可的优秀的标准的情况下，才能被接受。” 由此得出的推论是：没有符合这些严格条件的种族中性的可行的录取政策，所以现有的把种族作为考量因素之一的招生政策，对哈佛来说就是最好的政策。其他招生办法或者不能满足哈佛自己想要的学生构成的定义（a strong and diverse student body），或者要大幅度提高招生成本。

　　法官Burroughs 认为，控告哈佛的四重罪都不成立： 哈佛没有采取种族平衡策略（racial balancing）；哈佛合法地把种族仅仅作为一个附加因素（a “plus” factor）来考虑是否招收一个学生，这个因素完全不是决定性因素；要想取得哈佛想要的学生多样性，目前没有其他种族中性的可行方案。法庭审理的最终结论是：哈佛没有有意歧视亚裔美国学生（有美国国籍的亚裔学生）。

　　法官Burroughs还说，虽然哈佛招生政策及程序不尽完美，但没有必要打破现有的组织程序。她只建议哈佛，进一步寻找种族中性，但同时能保证同等的教育质量的招生办法；在今后的录取工作中采取更多的措施，保证程序公平，例如，为招生官提供种族中性的培训，让他们有意识地克服种族偏见；为种族考量提供更清晰的原则指导；随时监控与学生种族构成有关的统计数据等。她希望，学生构成的多样性能够继续提高年轻人对与自己背景不同和种族不同的人的相互理解、相互尊重和相互接受，以至于在未来的大学招生中不再需要对种族的考量。

　　对她的判决，有保守派批评，大学对学生多样性的渴望使得种族歧视合理合法。他们建议，提高允许种族区别对待的门槛，重新定义什么叫“配额制”。目前“配额”被定义为一个明确的具体的数字，而哈佛大学没有这个数字。他们只有对某个数字的感觉，他们只是觉得某个族裔的比例太高了或者太低了。保守派认为，这种感觉实际上是变相的配额制。 他们还建议重新定义compelling purpose、strict scrutiny review 和critical mass 这几个重要概念。 他们认为，现在的问题是矫枉过正，“平权行动”可能会成为变相的“反对歧视的新歧视”（reverse discrimination），从而导致另一部分人不能享受宪法第十四条补充条例规定的被法律保护的同等权利，也不能享受1964年的民权法案中不能因种族和肤色等原因受到歧视的规定。对某一部分人的优惠政策就会导致对另一部分人的机会不均等。

　　也有自由派学者发表文章（10月2日《纽约时报》），指责法官Burroughs虽然做出了正确判断，但在判决书中过分强调学生的多样性构成对大学和教育的好处（educational benefit），使得支持“平权行动”变得有条件了：“难道没有这种教育好处就不执行平权行动了？就可以无视历史上对劣势族群的歧视和所有不公平了吗？” 她强调：“平权行动”的初衷不是建立在有好处之上的，而是为了道义上的公平。

　　此外，还有一个法律问题： 判断歧视与否是应该根据有没有歧视动机，还是根据有没有被歧视的结果？哈佛亚裔学生的录取比例多年来（1995-2011）基本不变，是否隐藏着潜在的配额制？当然，即使哈佛大学在最高法院败诉，作为私立大学，仍然可以有自己认可的录取政策，但联邦政府的钱因为受到民权法案的限制就拿不到了。

　　作者为哈佛亚洲中心报告员，哈佛费正清中心关联研究员。

（编辑：江门站长网）

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